不久前，一篇题为《生不出“二孩”真烦恼代孕是否可放开》的文章引起了社会各界对代孕合法化的大讨论。近日，国家卫计委就代孕问题进行了明确回应称，“将继续严厉打击代孕这种违法违规行为”。

“代孕是否合法的争议已经并非首次，从目前来看，打击的人群只限于医疗机构和医护人员，对代孕的双方人员并没有限制，也就是说，代孕的双方当事人并不违法。”中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新告诉《法制日报》记者。

杨立新认为，代孕对于保障自然人的生育权具有重要价值，建议采取适当的灵活措施，在禁止代孕的原则下，采取适当放开政策，当然，这些都要有相应的法律规定进行规范。

“法律在对适当放开代孕范围进行明确的同时，也应当明确严格的审批程序和监管程序，以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德，维护正常的社会秩序。”杨立新说。

“代孕”之争并非首次

近日，国家卫计委新闻发言人毛群安在新闻发布会上表示：“我国原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。”

办法第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，实施代孕技术的“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

正如杨立新所言，此次关于代孕是否合法的争议已非首次。

早在2015年提交审议的《人口与计划生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。在全国人大常委会2015年12月23日对该草案的分组审议中，这一规定曾引起常委会组成人员的激烈讨论。

有委员支持“禁止代孕”入法。全国人大农业与农村委员会副主任委员江帆表示，目前代孕存在的主要问题是一些没有资质的医疗机构也在非法实施代孕，一些中介组织在“地下”非法采精、供精、采卵、供卵、组织代孕等。他希望将“禁止代孕”条款写入法律，以打击猖獗的黑色利益链条。

也有不少委员对草案提出异议。“不应剥夺不孕夫妻通过代孕技术获得子女的权利，禁止代孕会让‘失独者’再受打击。”全国人大代表孙晓梅在分组审议时表示，代孕关系到公民生育权，是否禁止需慎重考虑。

最终，草案表决稿删除了“禁止代孕”的相关条款。

法无明文禁止代孕

“一部法律的制定是对已经达成共识的问题作出明文规定，而对于有争议的问题可以暂不涉及，这不仅可以提高法律出台的效率，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大的负面影响。”中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜说。

对此，有观点认为，法无明文禁止即可为，删除禁止条款，就表示代孕是合法的。

“目前确实没有法律和法规层面的规范，原卫生部的规定只是行政规章，不具有限制公民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。至于禁止医院开展代孕服务的政策，则只能约束医疗机构和医务人员的行为，不能依此规章限制公民行使权利。至于对代孕进行的集中整治行动，也只能是整治医疗机构，并不在全国范围内具有约束力。”杨立新说。

对此观点，李明舜表示认同，他说，打击代孕医疗机构，是禁止代孕的其中一环，对代孕双方当事人进行的代孕行为也不能听之任之。现实生活中代孕双方当事人规避有关规定，例如选择去其他国家和地区进行代孕等，对此类行为也要加以规制。