作者:中国人民大学教授 何家弘

我曾经与许多外行人一样,望文生义地以为软法就是软弱无力之法。其实,软法是指那些不能用国家强制力保证实施的法规范,譬如政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治规范,而硬法是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范,譬如国家颁布的宪法和刑法。

据说,软法的概念起始于国际法领域,因为国际组织制定的规章一般都没有国家强制力保障实施。不过,软法并非没有执行力,因为违反这些规则也会受到相应的处罚。在这方面,我有一些个人经验,因为我目前担任国际足联道德委员会的委员。

国际足联有《纪律守则》和《道德守则》,虽然属于软法的范畴,但是其执行力度并不软。众所周知,足球比赛中的犯规行为都会受到处罚,有些还是很严厉的,包括红牌罚下和停赛若干场。2018年的俄罗斯世界杯赛前,国际足联还制定了一个颇有些奇葩的规则:足球运动员在比赛中不得用牙齿攻击对方球员。为足球比赛制定“禁止咬人”的规定似乎有些荒唐,但并非无的放矢,因为乌拉圭球星苏亚雷斯就曾经三次在国际比赛中“咬人”,并获得“苏牙”的绰号。这项规则也属于软法,但是具有保障的“利齿”——只要运动员在赛场上咬人,就要被判罚任意球,而且咬人者要被红牌罚下。当然,这项规则的实施还有赖于严格的“绿茵执法”。由此可见,软法不软,严格执法才是关键。

在一个法治国家中,法律应该是很硬的。法律规范不同于道德规范。虽然二者都具有引导和规范社会行为的功能,但是违反道德规范的行为一般只受道义谴责和公理批判,而违反法律规范的行为则应该受到实实在在的处罚。从这个角度来说,法律规范比较硬,道德规范比较软。但是在当下中国,我们却经常看到“硬法不硬”的现象。

宪法是一个国家的最高法律,因此应该是最硬的法律。任何人都不能违反宪法的规定,任何违反宪法规定的行为都应该受到相应的处罚。但是在现实生活中,人们经常会感觉宪法很软。一方面,宪法中的一些规定本身就很软,因为那些规定只是抽象的原则或政策性宣示;另一方面,宪法中的有些规定貌似很硬,但是缺少具体的保障措施,因此实际上也显得软。

道路交通安全法也是由国家强制力保障实施的,而且其规则是具体明确的,因此本应是很硬的法律。但是在当下中国,特别是在那些人多车多的大城市,执法不严,违法者多,交通法规实在是硬不起来。于是,人们就想借助比交通法规更硬的刑法来解决一些交通违法的顽疾,例如醉驾入刑。大概因为醉驾入刑的效果还不错,最近就有人又提出了“盲驾入刑”的建议,意图解决开车看手机的问题。然而,“盲驾”不同于“醉驾”,认定和执行的难度都很大。而且,动不动就“入刑”,这并不是法治的发展趋势。

软法不软,这说明法规范的实施不一定非要国家的强制力。硬法不硬,这说明法治发展还处于初级阶段。就一个国家的法治发展而言,立法是基础,施法是关键。衡量一个国家的法治发展水平,最重要的标准不是法律的规定美不美,而是法律的实施硬不硬。