自2011年5月1日，刑法修正案（八）增设危险驾驶罪，把“醉酒驾驶机动车”的情形，列为危险驾驶罪的四种规制范围之一，至今已经9年多了。近年来，有观点认为醉驾入刑在实践操作中可放松执行力度。这个想法是否可行？

2020年6月2日，最高人民检察院发布的2019年全国检察机关主要办案数据显示，“醉驾”乃刑事追诉第一大犯罪。“醉驾”若符合醉驾型危险驾驶罪的构成要件、不存在任何违法阻却事由、且行为人对“醉驾”行为有刑法上的责任，则该行为理应被认定为犯罪。然而，学界及实务界却有观点认为“醉驾”即便符合犯罪构成要件、违法且有责，依旧可以“出罪”，即把有罪判为无罪或重罪判为轻罪，其理由无外乎刑法第13条的“但书”论，就是法律规定的例外情况。那么，“醉驾”可以适用例外情况“出罪”吗？

根据刑法第133条之一和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，是否构成“醉驾”并无规定“情节严重”“情节恶劣”等任何入罪情节，即只要在道路上醉酒驾驶机动车，无论情节轻重，都构成犯罪。据此，笔者认为，对于“醉驾”，只要事实清楚、证据充分，就应当入罪。

理由一：刑法第13条规定的只是一个表示立法初衷的犯罪概念。

对于刑法第13条“但书”的理解，其中较具争议性的观点是，“某一符合刑法分则规定的应受刑罚惩罚的行为，并非全都构成犯罪，是否构成犯罪，还需司法人员通过‘社会危害性’这把尺子进行衡量认定。”对此，笔者并不认可，“但书”条款是立法者在规定“罪与罚”时所考量的，立法者对某一具有社会危害性的行为，认为应受刑罚惩罚的，需进一步考量行为的危害性程度，程度大的规定为犯罪，程度小的则不认为是犯罪；而司法者只需对行为人的行为是否该当立法者规定的罪状、行为人的行为是否存在违法阻却事由以及行为人是否具有刑事责任等进行判断。

事实上，“醉驾”乃酒后驾驶的一种行为，立法者并未将所有酒后驾驶行为犯罪化，只是将其中社会危害性较大的“醉驾”入罪。诚然，社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用，但作为执法或司法来说，只需基于罪刑法定原则，判断行为人是否违反刑法规定，或者说“刑事违法性”才是执法或司法的重要依据。

理由二：“醉驾”不适用“但书”，方能彰显立法价值，回归立法本意。

实践中，“情节显著轻微危害不大”的适用不当，不仅影响严格司法，而且还违反了立法本意。面对复杂的司法实践，各地在“情节显著轻微危害不大”的认定上的不统一，容易造成司法认识混乱，不利于打击犯罪。

当前，在现行刑事司法制度下，“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的处理实际上应由立法者掌握。当然，司法者仍可根据行为的危害程度大小进行量刑，危害程度较小的，可适用较轻刑罚，甚至免予刑事处罚，但不能以危害程度小而不认定为犯罪。这种严格的刑罚制度正是各国法制建设的经验之一。众所周知，严重犯罪的人大都不是第一次，很多罪犯第一次犯罪多是轻微犯罪，严格刑罚才能使犯罪行为人受到应有的惩戒，能起到亡羊补牢的作用。

（作者单位：法律出版社有限公司）