现在企业为了提高员工输出效益，一般都会通过绩效考核方式，用绩效奖金来提高员工的积极性。为了提高员工业绩，激发员工竞争意识，有的企业会实行“末位淘汰制”，具体来说，就是在一个绩效考核周期内，如果某位员工的考核排在末位，企业就以此为由与其解除劳动合同。从人力资源管理技术来讲，“末位淘汰制”可以使企业的人力资源配置得到不断优化，但是在实际实施中却存在诸多问题。

员工工作不优秀就能被开除吗？

有一家企业对员工采用“末位淘汰制”，对年终绩效评估最差的员工实行解聘。这位员工很不服气，遂提起仲裁，认为企业没有任何证据证明自己工作表现不好，只是因为绩效评估排名最后就解除劳动合同的做法没有法律依据，要求企业支付双倍的解除合同补偿金。

对此，企业负责人拿出了企业的绩效评估制度、评分标准和排名情况进行辩护。仲裁员通过调查了解到该员工胜任工作是没有问题的，最后裁决企业支付补偿金。

等级制的绩效考核可能是变相的“末位淘汰制”

某公司《绩效管理办法》规定，员工的考核等级分为ABCD四个等级，其中D为考核不合格，视为不胜任工作。同时，考核办法又规定，ABCD四个等级的比例分别为20%、60%、10%、10%。

员工王某2018年考核等级为D，2019年经调整岗位后考核等级仍为D。公司以王某“不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作”为由，解除了与王某的劳动合同。

王某提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3.6万元，获仲裁委支持。公司不服仲裁，诉至法院。

法院经审理后，最终维持了仲裁结果，其依据为：根据公司绩效管理办法，考核为D等级的比例为10%，公司仅凭该限定比例的考核结果，不能证明王某不能胜任工作。

评析：等级制的考核办法其本质仍然是末位淘汰，逻辑无非是从原来的“排名靠后—辞退”，演化成“排名靠后—考核不合格—不能胜任—辞退”，核心仍是以强制排名来区分员工，这并不足以构成解除劳动合同的合法依据。

“末位淘汰制”是否合法性？

以上案例中的企业之所以未获得仲裁机构和法院的支持，是因为企业解除劳动合同没有相关法律依据。每位员工与企业签订的劳动合同都是与企业单独建立的一种封闭的法律关系，双方当事人约定的权利和义务仅限于双方，不能涉及他人。企业与员工在劳动合同解除条款上，也只能约定双方由于某些原因导致合同解除，而不能约定某位员工的劳动合同是因为其他员工的表现而解除的。因此，劳动争议仲裁委员会或法院对这类行为是不予支持的。最高人民法院于2016年11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》也明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

用人单位常陷入的几个误区

一是公司认为实行的“末位淘汰制”是经员工讨论、征求过员工意见的，其作为规章制度的程序合法。

二是公司认为如果将“末位淘汰”直接写入劳动合同，将其作为双方约定的解除劳动合同条件，就有理有据。实际上，劳动合同法在规定的法定解除合同情形之外，并没有允许双方在合同中约定其他的解除条件，因此，即便写入合同，用人单位仍然无法据此解除合同。

三是公司将排名靠后与不能胜任工作画等号。实际上这是两个不同的概念，因为只要有排名，总会有“首位”和“末位”，但即便是首位也不一定就符合岗位要求，“末位”也不一定就不胜任岗位。

四是公司在规章制度中将“末位”定义为严重违反规章制度行为。这就更是南辕北辙，考核排名靠后与严重违纪属于两个不同性质的问题，前者只是相对能力问题，而后者属于道德品行问题。

企业如何合法解除劳动合同？企业解除劳动合同要规范管理、完善制度。根据法律规定，企业应针对每个岗位和每位员工制定一个明确的胜任标准（或称岗位说明书），明确该岗位的职责要求。工作中，可以通过绩效评估或其他方式对员工进行考核，一旦员工不能胜任，就要对其进行培训或调整岗位；如果员工仍然不能胜任，就可依法与其解除劳动合同。

（作者系北京市盈科律师事务所律师协作部律师）