11月30日,备受社会各界关注的《慈善法》草案结束了为期一个月的向社会公开征求意见工作。至此,从2005年民政部提出慈善法立法建议开始,《慈善法》已经在漫长的立法道路上踯躅了近十年。此次慈善立法在根据我国经济社会发展的实际状况和创新社会治理体制的要求、适当借鉴国外的有益经验的基础上,对慈善组织、慈善募捐、慈善服务、信息公开、促进措施和监督管理等基本内容作出了具体规定。

各界人士普遍认为,此次立法过程充分体现了开门立法的精神,亮点颇多,但在具体细节上仍然有需要改进的地方,如慈善组织的登记形式、慈善财产的具体类别、慈善捐赠承诺的法律效力等。

慈善法该明确哪些问题

在对“慈善”含义的界定上,草案偏向于“大慈善”,即除了扶贫济困救灾之外,还包括科教文卫体的发展及环境保护等,只要有利于社会公共利益的活动都属于慈善。

记者注意到,在草案公开征求意见的一个月时间里,各地各行业、公益组织、学术机构等组织的研讨会、座谈会不胜枚举,在表达对我国慈善立法高度关注的同时也提出了许多有针对性的意见和建议。

此次公布的草案共11章115条,分别就慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善服务、信息公开、促进措施、监督管理、法律责任进行了规定。在对“慈善”含义的界定上,草案偏向于“大慈善”,即除了扶贫济困救灾之外,还包括促进教育、科学、文化、卫生、体育事业的发展及环境保护等等,只要有利于社会公共利益的活动都属于慈善。

对于慈善组织的登记注册,草案明确了直接登记的原则。登记的形式则包括基金会、社会团体、社会服务机构等三种。草案第十条规定,设立慈善组织应当向县级以上人民政府民政部门申请登记。符合本法规定条件的,民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出准予登记的决定;不符合本法规定条件的不予登记,并书面说明理由。

在监督管理方面,草案赋予了县级以上人民政府民政部门对社会组织的监督管理职能,有权对慈善组织的住所或者慈善活动发生地进行现场检查;要求慈善组织作出说明,查阅、复制账簿、电子数据等有关资料,采用录音、录像等手段取得与监督管理有关的证据;向有关单位和个人调查与监督管理有关情况;经县级以上民政部门主要负责人批准,可以查询其银行等金融账户;法律、行政法规规定的其他措施。

对于与慈善活动息息相关的慈善募捐,草案针对不同的募捐主体分别进行了规定。草案指出,慈善募捐包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐。不同的主体可以开展的活动不尽相同。法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的慈善组织,由民政部门发给公开募捐资格证书。依法登记满两年、运作规范的慈善组织,可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。

没有公开募捐资格的组织或者个人擅自公开募捐,由民政部门予以警告、责令停止募捐活动;对违法募集的财产,责令退还捐赠人;难以退还的,由民政部门予以收缴,转赠给其他慈善组织用于慈善目的,并可以对有关组织或者个人处一万元以上十万元以下罚款;违反治安管理处罚法的,由公安机关依法予以治安管理处罚。

为公开募捐设立门槛

依法登记满两年、运作规范的慈善组织,可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。

目前,我国有很多筹募善款的主体,第一就是政府,遇到重大灾害,民政部门和有政府背景的机构筹集的资源较多;其次是人民团体如工青妇组织,还有由国务院机构编制管理机关核定、并经国务院批准免于登记的团体,包括相关的事业单位;第三是有政府背景的正式登记注册的社会组织,以及那些登记注册的民间社会组织;第四是企业,包括国企和民企。最后,还有未登记注册的民间组织及个人。

中国社会科学院社会政策研究中心副主任杨团认为,这些募捐主体之间是存在矛盾的。每逢大灾筹款,这个矛盾就会凸显出来。从1998年的特大洪灾开始,政府就以文件等方式要求民间将募款汇缴到中国红十字会和中华慈善总会两大家。这个汇缴制度在2010年青海玉树地震时升级,有关部门让所有抗震捐款(包括红会和慈善总会的部分)全部统一上缴给青海省政府,引发公益慈善界上书陈情,后未执行。2013年4月芦山地震之后,民政部迅速发出通知,筹款无需汇缴,各个慈善组织自己负责善款的募集和公开。杨团表示,在慈善立法中要讨论的是,谁有募集慈善资源的权力?如要避免多头募捐和提高筹款效率,应该怎么做?

此次草案规定,慈善组织自登记之日起可以向特定对象进行非公开募捐。依法登记满两年、运作规范的慈善组织,可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。也就是说,只有慈善组织才有资格开展救助、发起公开募捐等慈善活动。而慈善组织的定义是“依法登记,以开展慈善活动为宗旨的非营利组织”。设立慈善组织,应向县以上民政部门申请登记。只有取得了民政部门的许可、在民政部门登记的慈善组织,才是合法的慈善组织,有慈善活动从业资格。

北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍认为,慈善组织从原先登记时的身份识别,变为运行到一定年限、符合一定条件可以获得公募资格,这意味着慈善资源将通过良性竞争进行更为合理的配置,更多慈善组织公平参与,捐赠者就有多元选择,就会形成“良币驱逐劣币”效应。

中国公益研究院的一份名为《中国慈善立法现状,挑战和路径选择》的研究报告指出,行政权力对于社会慈善资源的垄断造成社会不公平,法律应减少行政的不当干预,向社会组织放权,向地方放权。鼓励和培育民间慈善组织,让慈善组织能够在一个平台上竞争发展。杨团对此表示,草案对公募权基本放开可说是顺应时代的明智之举。公募权只掌握在少数组织手里,相当于一种近乎垄断的权力。其他组织想公募就要到他们下面去挂靠基金、交管理费,很不公平。

个人公开募捐受限

不具有公开募捐资格的组织或者个人,不得采取公开募捐方式开展公开募捐。

针对个人是否有权进行募捐行为这一争议焦点,草案明确规定,不具有公开募捐资格的组织或者个人,不得采取公开募捐方式开展公开募捐,但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐,募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。草案同时规定,禁止个人在网络上直接开展募捐活动,其他组织和个人只能与具有公募资格的公募组织合作开展互联网募捐。

有观点认为,这一规定打中了网络募捐问题的“七寸”。近日舆论热议的“救女童被狗咬”骗捐就是一个典型的案例。安徽亳州市利辛县女子李娟被狗咬伤四肢,自称是其男友的张某向媒体求助,称女友是在下班路上看到两条恶狗在该县政通路上追一名10岁左右的女童,李娟见义勇为才被咬伤的。然而,事后其男友承认是为获得捐款编造救人情节,而此前媒体报道称捐款已超过80万元。对于类似的个人公开募捐、网络募捐,一直存在法律的灰色地带。捐款人往往难以甄别信息真实性,也无法对捐款进行后续监管。同时,围绕着公益慈善组织信息公开也陆续出现了争议,甚至一些全国性公益慈善社会组织也遭遇了信任危机。

有慈善公益人士表示,对于个人公开募捐不能简单禁止,而应严格区分是受助者本人的求助募款还是职业救助个体户的募捐运作。如果是受助人以自己的账户直接发起的个人募捐,法律应当给予宽容和支持。我们应该基于保护受助人权益最大化的立法原则来帮助急需救助的受助人,而不是通过禁止来剥夺他们本就脆弱、单一的救助渠道,而且受助人也会根据权责一致的原则,最终为自己的行为承担相应的后果。但如果是职业救助个体户发起的公开募捐则应当禁止,以避免形成不规范、难监管的职业化群体。所谓职业救助个体户可商榷性地定义为长期为多个受助人代理开展个人募捐、以非受助人的个人账户接受募款并以此作为职业谋生的个人。

尤为值得一提的是,草案着重提出了一些慈善促进办法,但对民政部门的主导功能、协调功能、监管功能等强调得不够,尤其是民政部门与慈善组织主管单位的职责分工也没有具体说明,与税务等业务部门的政策配套办法也没有强调。很多专家认为,虽几经修改,草案有些概念仍然模糊不清,法律术语表述欠妥,如草案出现很多诸如“根据需要可以”、“相关部门”等模糊不清的概念,希望在后续的修改中能够进一步完善。